פסק-דין בתיק ע"פ 1732/10

השופט א' א' לוי:

1.        בית המשפט המחוזי בבאר-שבע הרשיע את נמרוד פחימה (להלן: פחימה, המערער בע"פ 1732/10) ולירון פיניאן (להלן: פיניאן, המערער בע"פ 1743/10) בעבירות אינוס ותקיפה בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 345(א) בנסיבותיהם של סעיפים 345(א)(1) ו-(4), וסעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, וכן סעיף 380 בשילוב עם סעיף 382(א) לחוק. פחימה הורשע גם בעבירה של מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(5) ו-345(א)(1) ו-(4) לחוק. בהמשך, נדון פחימה ל-9 שנות מאסר, שנה מאסר על-תנאי והוא חויב לפצות את המתלוננת בפרשה שפרטיה יובאו להלן בסכום של 50,000 ש"ח. פיניאן נדון ל-6 שנות מאסר, שנה מאסר על-תנאי והוא חויב בפיצוי של 20,000 ש"ח.

           בכתב האישום שהוגש לבית משפט קמא מתואר מפגש שהחל בבילוי במועדון והסתיים בקיומם של יחסי מין, כאשר סלע המחלוקת הוא אם אותם יחסים קוימו בהסכמה הדדית. נטען, כי במהלך הבילוי במועדון הכירה המתלוננת את פחימה, וזה הזמין אותה לשתות משקאות אלכוהוליים עד שחשה שלא בטוב, והכרתה התערפלה. עקב מצבה ביקשה המתלוננת לנסוע לביתו של חברה דאז שם התגוררה, אולם המערער שהציע להסיעה במונית לקח אותה ליחידת הדיור שלו מתוך כוונה לקיים עמה יחסי מין. בבואם לדירה, בה שהו אותה עת אחדים מחבריו וביניהם פיניאן, הוביל המערער את המתלוננת לחדר, שם הפשיטה מבגדיה, ותוך ניצול הכרתה המעורפלת וחוסר יכולתה להתנגד, הוא בעל אותה. בהמשך נכנס לחדר גם פיניאן, ובעוד שפחימה מאלץ את המתלוננת לבצע בו מין אוראלי, החדיר פיניאן את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לסיפוקו. עוד נטען, כי במהלך קיומם של יחסי המין שרטו המערערים את גופה של המתלוננת, כאשר אנשים נוספים ששהו בדירה צופים בהם. במהלך אותם אירועים איבדה המתלוננת את הכרתה מספר פעמים, ועל כן שפך עליה פחימה מים. מששבה אליה הכרתה ועמדה על הנסיבות בהן היא נתונה, היא דחפה את פחימה מעליה, התלבשה ועזבה את הדירה.

2.        במהלך משפטם הודו המערערים כי קיימו יחסי מין עם המתלוננת, אולם הכחישו את טענתה לפיה היחסים נכפו עליה. בערעורים שבפנינו מלינים המערערים על החלטתו של בית המשפט המחוזי להרשיעם, ולחילופין, הם עותרים להקל בעונשם.

           המערערים משיגים על כל אחד מהאדנים עליו נשענה הכרעת הדין. לטעמם, לא הוכח כלל כי המתלוננת היתה שיכורה או במצב שניטלה ממנה היכולת להביע הסכמה, ולחילופין, התנגדות למעשיהם. לכך הם מפנים לעדותו של נהג המונית (דוד לוגסי), ולהתרשמותם - שלהם ממצבה של המתלוננת כפי שמצאה ביטוי בחקירתם במשטרה ועדותם בבית המשפט. כמו כן, הצביעו המערערים על מה שהוגדר בפיהם כ"מחדלי חקירה", תוך שהם מפנים לבדיקת הדם הלא ממצה שנערכה למתלוננת כדי לעמוד על ריכוז האלכוהול בדמה; לכך שדגימת ציפורניים שנלקחו מהמערערים כלל לא נבדקו על ידי מעבדת מז"פ; לא נערכו עימותים בין המתלוננת למערערים; חרף חשיבות עדותו, לא אותר האדם הראשון שפגש את המתלוננת לאחר שעזבה את דירת המערערים (אבי אוחיון) שאף טלפן לבן זוגה; לא הוסברה למערערים זכותם להתייעץ עם עורך-דין קודם לחקירתם. עוד נטען, כי עומדת למערערים ההגנה הקבועה בסעיף 34 י"ח לחוק העונשין (טעות במצב דברים), הואיל והמתלוננת הציגה בהתנהגותה מצב לפיו היא מסכימה לקיומם של יחסי מין. עוד נטען, כי למתלוננת היה מניע לבדות גרסה כוזבת מלבה, כדי להסביר לבין זוגה מדוע אחרה לשוב לדירה חרף ידיעתה כי הוא נותר נעול שם.

3.        נימוקי הערעור הובאו בהרחבה בכתב משל היו אלה סכומים בפני ערכאה דיונית, והדבר נומק בכך שעניינם של המערערים נמנה על אותם חריגים בהם מותרת התערבותה של ערכאת הערעור גם בממצאים של עובדה שנקבעו בערכאה הדיונית. לעניין זה נקדים ונשיב כי אפשר שהתנהגות המתלוננת עלולה לעורר תמיהות בעיניהם של אנשים מן הישוב, אולם עיון מדוקדק בהכרעת-דינו המפורטת והמנומקת היטב של בית המשפט המחוזי, מסלקת כל ספק כי המתלוננת לא בדתה דבר מלבה, והאירועים אותם תארה בחקירתה ובבית המשפט, על אף חומרתם, הם מעשים אותם חוותה על בשרה ובוצעו בה בניגוד לרצונה. להלן נבהיר את דברינו:

           א.      בית המשפט מצא כי המתלוננת היתה במצב של שכרות שעה שהובלה על ידי פחימה לביתו. ממצא זה מבוסס על כך שעוד במועדון היא הקיאה, וכתיאורו של פחימה בהודעה ת/2: "היא היתה שיכורה, נכנסה לשירותים, הקיאה וישבה לידי. הזמנתי לה קולה, היא רצתה משהו קר והיא ישבה איתי כמה דקות ואמרה לי בוא נצא החוצה אני רוצה לנשום אויר". אותה מסקנה, מתחייבת גם מדבריו של פחימה בפני השוטר יוגב דנוך (ראו עמ' 76 לפרוטוקול), היינו: "הוא טען שאסף בחורה מהמועדון שיכורה והיא הקיאה, שהם נסעו לביתו והתחילו יחסי מין בינו לבינה, במהלך האקט הבחורה עצמה את עיניה והסתגרה בתוך עצמה, הוא שאל אותה מה קרה, שטף לה את הפנים ואז היא יצאה נסערת מהדירה".

           ב.      תאור דומה על מצבה של המתלוננת נרשם גם מפיו של נהג המונית דוד לוגסי, שלטענתו הסיע את המתלוננת ופחימה לדירתו של האחרון ("הבנתי ששניהם היו שתויים", וכן "שניהם היו שיכורים", ראו ת/19). במהלך הטיעונים בפנינו הרבו באי-כוח המערערים לדבר בשבחו של לוגסי, והוא הוצג כעד נטול עניין אישי בתוצאת המשפט, ועל כן יש לתת אמון בגרסתו המאששת את גרסת שולחיהם לפיה המתלוננת לא היתה שכורה, והלכה לדירתו של פחימה מרצונה. דא עקא, מעיון בעדותו של לוגסי בבית המשפט (ראו עמ' 9 של ישיבת 6.5.08, ואילך) ניכר כי הוא ניסה להמעיט מהתיאור אותו מסר בהודעה ת/19 לפיו היו פחימה והמתלוננת "שיכורים". לזאת מצטרפת עובדה תמוהה נוספת, וכוונת הדברים לכך שביום 5.6.06 נתבקש פחימה למסור את תיאורו של נהג המונית, ונרשם מפיו כי מדובר באדם "צעיר שחור עגול ושיער קצוץ" (ראו ת/11, וכן ת/7, בעמ' 5). דא עקא, במהלך עדותו התברר כי לוגסי הנו בעל שיער ארוך, והחשוב לענייננו הוא שהעד אישר כי כך היה מצב שערו גם בעת האירוע (ראו עמ' 11). עניין זה זכה להתייחסות בהכרעת-דינו של בית המשפט המחוזי (ראו עמ' 17 להכרעת הדין) ממנה משתמע שהיה רחוק מלהאמין לעדותו של לוגסי. בכך תמך עניין נוסף שאותו טרח בית המשפט להדגיש, היינו, שבמהלך עדותו ידע לוגסי למסור פרטים רבים על האירוע, ועניין זה עורר פליאה הואיל ועל פי גרסתו-שלו (ראו עמ' 20 לפרוטוקול יום 6.5.08): "בזמנו וגם היום אני יכול להגיד לך בוודאות שאני לא אזכור דבר כזה בחיים, כי עולים לי מיליון אנשים למונית, את חושבת שאני זוכר מי עלה ראשון? מי עלה אחרי? אם הזמינו מונית? לא הזמינו מונית? אני יכול לראות מיליון אנשים בן אדם שעלה לי עכשיו ועוד דקה יבוא יגיד לי תשמע שכחתי אצלך פלאפון במונית, אני לא זוכר אותך בכלל".

           ג.      טענתו של פחימה לפיה נתנה המתלוננת את הסכמתה לנסוע עמו לביתו, אינה עומדת במבחן הביקורת מטעם נוסף. כאמור, אין מחלוקת שבמהלך הנסיעה ירדה המתלוננת להטיל את מימיה באחד מבתי המלון, ובשלב זה טרם שאל אותה פחימה אם היא מסכימה לנסוע לביתו. חרף זאת, ובעוד שהמתלוננת נמצאת מחוץ למונית, הוא הקדים וטלפן לחבריו וביקשם לפנות לו את אחד החדרים הואיל והוא מגיע עם בחורה. והרי עובדה זו לבדה מלמדת כי ההחלטה להסיע את המתלוננת לביתו במטרה לקיים עמה יחסי מין, גמלה בלבו של פחימה ללא שכלל נועץ במתלוננת וממילא גם מבלי שנתנה לכך את הסכמתה.

           ד.      אם נכונה גרסת המערערים לפיה היתה המתלוננת ערה לנעשה סביבה, ושיתפה פעולה עם הגברים שקיימו עימה יחסי מין - כיצד ניתן ליישב את תגובתה לאחר שפחימה שפך עליה מים, כאשר הדפה אותו מעליה תוך שהיא קוטעת את האקט המיני, ממהרת להתלבש ומסתלקת מהדירה. טענת ההגנה לפיה רק אז היא עיכלה את משמעות התרחיש אליו נקלעה, אינה עומדת בקנה אחד עם גרסתם האחרת של המערערים, לפיה מאז הגעתה לדירה ובמהלך קיומם של יחסי המין היא היתה בהכרה מלאה ושיתפה עימם פעולה מתוך הבנה את אשר היא עושה.

           ה.      מספר עדים שפגשו את המתלוננת לאחר האירועים בדירה (לימור אשכנזי, ונסה זיסמן וורד בוסקילה) תארו את מצבה הנפשי הקשה (לעניין זה ראו ע"פ 147/79 קובו נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ג(3) 721; ע"פ 819/96 גואטה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 315; ע"פ 6217/94 מדינת ישראל נ' פלוני, לא פורסם; ע"פ 7086/93 פלוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם; ע"פ 3416/98 איפרגן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ד(4) 769). אשכנזי העידה (בעמ' 57 לפרוטוקול ואילך): "הגיעה אלי מאד מפוחדת, מאד חיוורת, לא הפסיקה לבכות במהלך העדות, הקיאה, היה צורך להפסיק מדי פעם את גביית העדות כדי להפסיק את הבכי שלה". ונסה העידה (בעמ' 49) כי שעה שפגשה את המתלוננת"היא היתה היסטרית ולא יכלה לדבר", וורד הוסיפה: "היתה בוכה והיסטרית ומכופפת"  (עמ' 71).

           ו.      בעקבות הדברים ששמעו ונסה וורד מפיה של המתלוננת, הן הלכו לביתו של המערער, וכאשר פגשו בו והטיחו בו את האשמה לפיה אנס את המתלוננת, השיב (לדברי ונסה בעמ' 49) שהמתלוננת כלל לא היתה אצלו, ובהמשך תיקן גרסה זו וטען: "כן, היתה פה, אבל היא באה ללוות אותי במונית, והיא המשיכה" (וראו לעניין זה גם את דבריה של ורד, בעמ' 72). תגובה זו תמוהה בעיני, שהרי שתי הנשים הטיחו בפניו כי אנס את חברתן, ומטעמים השמורים עמו בחר פחימה שלא לומר להן כי המתלוננת הגיעה לדירתו וקיימה עמו יחסים מרצונה, ולו כדי להדוף את הטענה בדבר אינוס.

4.        נוכח האמור אני סבור כי בית המשפט המחוזי היה רשאי גם רשאי ליתן אמון בעדות המתלוננת. לאותו אמון תרמה גם התרשמותם של השופטים המלומדים מהמתלוננת במהלך עדותה, ובלשון המקור: "בלטה בברור תחושת ההשפלה והתסכול שחוותה וחווה המתלוננת, על אשר נעשה בה על ידי [המערערים] בהיותה במצב של העדר שליטה, המתלוננת לא היתה מסוגלת לבטא את שנעשה בה עד אשר הוצע לה לכתוב זאת תחילה ורק לאחר מכן הצליחה להקריא מהכתב" (עמ' 36 להכרעת הדין). מאידך, נמצאה עדותו של פחימה בלתי מהימנה עד ש"אין כמעט פרט אחד בו נאמר אמת על ידו" (עמ' 39 להכרעת-הדין). כך הוא נהג שעה ששוחח עם חברותיה של המתלוננת, וכך הוא נהג, לפחות בתחילת הדרך, כאשר הכחיש כי אדם נוסף קיים יחסי מין עם המתלוננת. ולא נותר לנו אלא להוסיף כי כך לא נוהג מי שמאמין, באמת ובתמים, בחפותו. הדברים נכונים ביתר שאת בעניינו של פיניאן, שהרי זה גם על פי גרסתו-שלו כלל לא טרח לבקש את הסכמתה של מתלוננת לקיומם של יחסי המין, ולטענתו "למד" על ההסכמה מהתנהגותה. ברם, נוכח המסקנה לפיה כפה פחימה את עצמו על המתלוננת שלא מרצונה, שוב אין מנוס מן המסקנה הנוספת שאין זה מתקבל על הדעת שבעודה נאנסת על ידי פחימה היא תתרצה ותזמין את פיניאן לקיים עמה יחסי מין.

           לסיכום, אכן בהלכה הפסוקה נקבעו במשך השנים חריגים לא מעטים לכלל אי התערבות של ערכאת הערעור בממצאים שבעובדה, אולם, לא זו בלבד שלא מצאנו כי עניינם על המערערים נמנה עם אותם חריגים, אלא ששוכנענו כי הראיות שהונחו בפני בית המשפט המחוזי חייבו את התוצאה המרשיעה.

5.        באשר לערעורים נגד העונש - העבירות בהן הורשעו המערערים ונסיבות ביצוען, קשות הן. פחימה הוביל את המתלוננת השיכורה לדירתו, ושם ניצל את מצבה וחוסר יכולתה להתנגד כדי לספק בה את תאוותו. אולם לא רק בכך הוא חטא, אלא גם בכך שהזמין את פיניאן לקיים עם המתלוננת יחסי מין, משל היתה גוש בשר נטול רוח ונשמה. זוהי התנהגות קשה ומחפירה עליה היה נכון להגיב ביד קשה, ולא גיליתי בגזר הדין חומרה יתרה או סטייה מרמת הענישה הנוהגת המחייבות את התערבותנו.

           אי לכך, אני מציע לדחות את הערעורים.

ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן:

             אני מסכים.